Danilo Castellano sobre la sentencia Dobbs

No hay duda de que la sentencia Dobbs vs. Jackson por la que el Tribunal Supremo derogaba el pasado mes de junio la sentencia Roe vs. Wade, que abrió las puertas al aborto en Estados Unidos en 1973, pasará a la historia de la jurisprudencia en materia tan sensible como la del aborto. Algunos se entusiasmaron, como si aquella sentencia supusiera el fin del aborto en Estados Unidos, otros (como la mismísima ONU) entraron en pánico, como si realmente fuera así. Sin embargo lo que ocurrió estaba muy claro: lo que el Supremo afirmó es que no existe ningún derecho al aborto en la Constitución estadounidense y devolvía el asunto a cada estado, que considera soberano para legislar sobre el asunto a su antojo. Con el resultado previsto de que en algunos estados se iba a restringir el aborto e incluso prohibir de facto, mientras que en otros se iba a permitir de manera indiscriminada casi hasta el día del nacimiento (y sin el casi).

Este es el asunto que aborda con su proverbial precisión y rigor el profesor Danilo Castellano en el artículo que abre el último número de la revista Verbo.

Castellano señala que la sentencia Dobbs vs. Jackson es “correcta metodológicamente” (“si se considera desde dentro del sistema”) pues es indiscutible que, con palabras del propio Tribunal, “la Constitución no confiere un derecho al aborto”. Y es que encontrar un supuesto “derecho al aborto” en la Constitución estadounidense es, sencillamente, delirante.

Hasta aquí todos de acuerdo. Pero Castellano va más allá y señala algunos aspectos, relevantes y que no pueden dejarse de lado.

Empezando porque a pesar de que la sentencia desliza algunas expresiones desaprobatorias en referencia al aborto (obra de Samuel Alito), el Tribunal Supremo no expresa ningún problema en el caso de que los estados decreten legal el aborto, el provocar la muerte deliberadamente al nasciturus. Porque asume, desde “el positivismo jurídico absoluto, la soberanía de los estados también sobre la justicia y licitud del aborto procurado”.

Es decir, que el Supremo no considera que el derecho a la vida del niño no nacido sea un derecho inviolable que nadie, nunca, puede vulnerar, sino algo que cada uno de los estados que conforman la Unión puede decidir según su cámara legislativa desee. Es como si, en referencia a otra de las cuestionas claves en la historia de los Estados Unidos, la esclavitud, el Supremo dijera que no es un asunto federal sino que compete a cada uno de los estados y que, por tanto, si algún estado legisla permitiendo la esclavitud, entonces no hay nada más que hablar.

Por eso afirma Danilo Castellano que “el Tribunal Supremo de los Estados Unidos afirma que los derechos son conferidos o, en otras palabras, que no se reconocen como pre-existentes a su codificación, sino que son instituidos por ésta”. O sea, que derechos son los que el estado reconoce, ni más ni menos. El estado es soberano y define lo que es derecho o no. Una peligrosa concepción que nos deja indefensos ante los vaivenes de lo que decrete el estado.

Señala Castellano, además, que esta visión del Derecho, kelseniana, convierte al juez en mero apéndice del poder: “el positivismo absoluto hace depender del poder, a menudo arbitrario, la legitimidad de la norma. Falta al positivismo absoluto una apertura hacia la racionalidad de las normas”. Una racionalidad que nos dice que el derecho a la vida de un ser humano, también del no nacido, nunca puede depender de la voluntad arbitraria de un estado.

Por eso concluye Castellano que este “kelsenianismo perfecto deja suspendidas las cuestiones de fondo de un ordenamiento jurídico y con ellas la del derecho en sí mismo”.

Importante reflexión para orientarnos en este crucial asunto.