La locura del vientre de alquiler: el trágico caso del «hijo-no hijo» de la actriz Sherri Shepherd

[Tempi.] La conocida actriz norteamericana Sherri Shepherd se casó con Lamar Sally en agosto de 2011 y en 2012 contactó con una agencia de Nueva Jersey para utilizar sus servicios en el campo de la reproducción asistida. Los cónyuges conocieron a Jessica Bartholomew, joven de 23 años de Pennsylvania, madre soltera con dos hijos propios, con quien estipularon un contrato de maternidad subrogada. La joven Jessica, en su segunda experiencia de este tipo con el fin de poder mantener a sus propios hijos, debía llevar a término el embarazo con el embrión creado con el esperma de Lamar, marido de Sherri, y con el óvulo de una donante anónima, a cambio de cien mil dólares.

El contrato entre ambas partes se estipuló el 12 de septiembre de 2013; el 7 de noviembre del mismo año se transfirió el embrión en el útero de Jessica y el 18 de noviembre la pareja recibió la noticia del implante positivo del embrión y del inicio del embarazo.

Sin embargo, en los meses siguientes la pareja contratante, mientras la chica seguía con el embarazo, empezó a tener problemas matrimoniales y decidió divorciarse.


Sherri con su segundo marido, Lamar, de quien se divorció cuando la madre de alquiler que habían contratado ya estaba embarazada de 7 meses. Lamar pidió y obtuvo la custodia del hijo, con quien, a diferencia de Sherri, tenía vínculo biológico.

El 5 de agosto de 2014 Jessica, la madre de alquiler, dio a luz al pequeño Lamar Jr., cuyo estatus personal había que decidir.

Sherri manifestó su oposición a la vista del divorcio de su marido Lamar e inició una causa que llegó hasta el Tribunal Supremo de Pennsylvania.

Argumentos contra la subrogación... de la subrogante
Ante este órgano judicial, tras haber perdido en los juicios precedentes, Sherri recurrió las sentencias anteriores que la habían reconocido como la madre legal del recién nacido Baby S., fundamentando su propio recurso sobre cuatro motivaciones principales:

1. la ley de Pennsylvania sólo reconoce dos modalidades para instaurar la "progenitorialidad", es decir, la relación genética o biológica de hecho y la adopción, y no contempla la "progenitorialidad" mediante contrato;

2. en el Estado de Pennsylvania recurrir a la técnica de la maternidad subrogada es un medio ilegal para saltarse la normativa sobre la adopción, por lo cual la madre legal de Lamar Jr. es la joven Jessica de la que ha nacido y no la que presenta el recurso;

3. el contrato de maternidad subrogada viola la política pública y la ley del Estado de Pennsylvania porque crea una relación de paternidad sin adopción o procedimiento judicial;

4. el contrato de maternidad subrogada es nulo y no puede llevarse a cabo porque contradice la ley, por lo que el Tribunal tiene que reconocer que la mujer contratante no puede ser la madre legal del niño nacido.

El Tribunal, basándose también en el precedente del caso Ferguson vs McKiernan (en el que una mujer que había exonerado del mantenimiento del hijo al donante de esperma posteriormente cambió de idea, pidiendo al donante el co-mantenimiento, por lo que fue condenada por el Tribunal Supremo de Pennsylvania), rechazó todas las observaciones de la mujer que presentó el recurso y especificó que al faltar en Pennsylvania una normativa sobre la maternidad subrogada que ratifique la nulidad de los contratos por ser contrarios al orden público, el vacío puede colmarse con un contrato privado que, como tal, es siempre vinculante y ejecutable, por lo que una parte no puede sustraerse arbitrariamente a las obligaciones que derivan del contrato de maternidad subrogada al haber suscrito dicho compromiso de manera libre y voluntaria.


La madre de alquiler, Jessica Bartholomew, junto a Lamar en el juicio en el que lograron que Sherri se haga cargo de su parte en el mantenimiento del pequeño.

Por consiguiente, según el Tribunal, la mujer contratante puede decidir no ejercer de madre ni participar en la vida del hijo que ha decidido hacer nacer mediante el contrato de maternidad subrogada, pero no puede decidir, tras haber iniciado todo el procedimiento, sustraerse a la responsabilidad financiera y económica que dicha iniciativa comporta, debiendo por consiguiente mantener a su hijo hasta la mayoría de edad de éste.

El pasado 1 de marzo el Tribunal Supremo de Pennsylvania rechazó el último recurso de la mujer contratante y estableció que se cumplieran las disposiciones de la sentencia precedente.

Las tres paradojas del caso
Aparecen aquí, por lo tanto, todas las características increíbles y paradójicas causadas por casos similares y que debemos resumir en tres puntos muy sintéticos.

En primer lugar: es paradójico que los mejores argumentos sobre el aspecto anti-jurídico que constituye la maternidad subrogada los haya expuesto precisamente la madre contratante que inició todo el procedimiento.

No se trata sólo de mera habilidad forense de sus abogados y de la praxis ordinaria típica de los picapleitos que tiene lugar cada día en las aulas judiciales de medio mundo y en las que se trastoca la realidad según los propios intereses.

Puesto que no se trata de un mero subterfugio de leguleyo, sino de verdaderos y propios motivos jurídicos fundamentales que anulan el contrato de maternidad subrogada, es asombroso, en primer lugar, que la mujer contratante no hubiera concretado dichos motivos antes de iniciar todo el procedimiento y, en segundo lugar, que los haya expuesto en el tribunal tras negarse a asumir su maternidad.

En segundo lugar: surge, con toda su tragedia, la confusión que se crea. Primero se reivindica el acceso a la maternidad subrogada como expresión del presunto derecho a ser padres; después se pretende ejercer una especie de derecho de rescisión del vínculo contractual que se ha suscrito y, por último, se niega la posibilidad de que la "progenitorialidad" comporte obligaciones hacia la prole que ha llegado al mundo a través de tales técnicas.

En resumen, por un lado se reclama el derecho a ser padres; por el otro, se niega este derecho como deber y obligación hacia los hijos.

Parece que asistimos, más que a la reclamación de derechos, a caprichos infantiles que son aún más lamentables no tanto por el hecho de que proceden de personas adultas, sino porque están protegidos formalmente por instrumentos jurídicos que destrozan el Derecho y su naturaleza, su función, su objetivo.

En tercer lugar: precisamente el tribunal que debería haber declarado la nulidad de este contrato -como hicieron en el pasado, por ejemplo, los tribunales italianos por ilicitud de la causa y del objeto de los contratos de maternidad subrogada-, resuelve, en cambio, afirmar la validez y la idoneidad para colmar el vacío legislativo del Estado de Pennsylvania en temas de maternidad subrogada.

Además, el mismo juez ratifica que la mujer contratante puede decidir no ejercer como madre del sujeto nacido mediante contrato de maternidad subrogada, limitándose solamente a financiar la vida y el mantenimento del nacido hasta su mayoría de edad, como si la relación parental fuese algo meramente económico, manifestando así esa visión económica del Derecho tan típica y tan difundida en los Estados Unidos y, sin embargo, tan lejana de la verdadera naturaleza del Derecho.

¿Un progreso?
En resumen, aunque aquí surge sólo una parte de los problemas éticos y jurídicos de fondo tan típicos de la maternidad subrogada, es suficiente para desconfiar de las declaraciones entusiasmadas de quienes saludan el acontecimiento de la maternidad subrogada como un momento de progreso, deseando que se establezca también en Italia, e ignoran o fingen ignorar las numerosas dificultades jurídicas que dicha práctica inevitablemente conlleva, sin tener en cuenta el ordenamiento jurídico de referencia y la disciplina concreta dictada por jueces o legisladores.

Es la prueba manifiesta de la falsedad de la actual mitología del progreso según la cual toda posibilidad técnica constituye de por sí un progreso humano, mostrando, en todo caso, que un progreso técnico separado de la dimensión ontológica constituye siempre un progreso anti-humano.

En mérito a esto pensemos en las reflexiones del ultra-laico Edgar Morin: «La historia de la laicidad occidental ha construido una fe en el progreso. El progreso ha sido elevado a ley ineludible, a necesidad histórica. Pero se trata de una ilusión. Que la ciencia obre únicamente en dirección del bien general de la humanidad es un mito».

La maternidad subrogada, como toda aplicación de la técnica, no es por lo tanto jurídica y axiológicamente neutra; más bien al contrario, atrae sobre sí todas las problemáticas típicas de cada desarrollo del progreso tecno-científico desvinculado de cualquier plano ético en referencia a la persona y a su dignidad, como también el pesado bagaje de la perspectiva utilitarista del Derecho, tan difundida en el mundo jurídico anglosajón y ajena a la tradición jurídica europea en general, e italiana en particular, para la que no es la economía en función del Derecho, sino el Derecho en función de la economía: fruto seco y venenoso de un capitalismo sublimado en mercantilismo y que se ha olvidado de la centralidad del ser humano.

En conclusión, viendo experiencias judiciales como la que ha visto implicados a Sherri, su marido Lamar, la joven Jessica y el pequeño Lamar Jr., se puede considerar, parafraseando a Romano Guardini (para quien «el hombre moderno no ha sido educado para el recto uso del poder»), que el hombre moderno no ha sido educado tampoco para el recto uso del Derecho.

Artículo de Aldo Vitale publicado en Tempi.
Traducción de Helena Faccia Serrano, diócesis de Alcalá de Henares.