Mientras a lo largo de la semana se preparaba en Argentina la Marcha por la Vida de este sábado y en España la manifestación del Sí a la Vida de este domingo, en Estados Unidos el movimiento provida contenía el aliento ante la hospitalización de Clarence Thomas.

El juez más sólidamente conservador del Tribunal Supremo ingresó el 18 de marzo en el Sibley Memorial Hospital de Washington, D.C. aquejado de una infección. Este viernes 25 fue finalmente dado de alta. Tiene 72 años, y cuando se haga efectiva la renuncia de Stephen Breyer, de 83,  se convertirá en el más veterano de la institución. 

Una mayoría que no cambia...

Breyer, nombrado por Bill Clinton, anunció su retiro el 27 de enero, lo que ha abierto un proceso de sustitución en un cargo que es vitalicio. Joe Biden proclamó enseguida que elegiría para su puesto a una mujer negra, y así fue.

En estos días están teniendo lugar en el Senado las audiencias para evaluar la idoneidad de Ketanji Brown Jackson, quien es, por supuesto, partidaria de Roe vs Wade, la sentencia que en 1973 legalizó el aborto en Estados Unidos.

Y así, cuando John N. Kennedy (sin vínculos con la histórica saga), senador republicano por Louisiana, le preguntó cuándo creía que comenzaba la vida humana, Jackson respondió con un "No lo sé". Del mismo modo, a la petición de Marsha Blackburn, senadora republicana por Tennessee, de si podría definir la palabra mujer, respondió "No puedo, no soy bióloga". No hay dudas de a quién a elegido Biden y para qué. 

Ketanji Brown Jackson no sabe cuándo comienza la vida humana ni cómo definir una mujer. Dos respuestas evidentemente destinadas a evitar posicionarse personalmente en asuntos que van a ser controvertidos en el Tribunal Supremo.

En cualquier caso, el cambio de Breyer por Jackson no modificará la orientación jurídico-política del tribunal, que es actualmente de 6 a 3 en favor de jueces nombrados por presidentes republicanos, tres de ellos por Donald Trump. Pero una eventual baja de Clarence Thomas sería dramática para esa mayoría, pues dejaría en manos de Biden un nombramiento que sería, como el de Jackson, de un abortista radical. La mayoría se estrecharía a un 5-4 que, hoy por hoy y según para qué temas, no garantiza nada.

...pero una mayoría siempre en el alero

Clarence Thomas fue nombrado por George Bush padre. y en todos sus votos muestra un impecable historial de defensa de la Constitución frente a su utilización ideológica contra la vida, la familia o la libertad religiosa. Nadie duda de su posición ni de la de Samuel Alito, nombrado por George Bush hijo.

Pero, ¿hasta qué  punto Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett se atreverán a desafiar las presiones del establishment y a revertir Roe vs Wade? Los tres abrigan a nivel personal inequívocas convicciones provida, pero, como jueces, ¿interpretarán que la ley de Mississippi que prohíbe el aborto por encima de las 15 semanas de gestación está ejerciendo legítimas competencias estatales y por tanto darán la vuelta a lo que Roe vs Wade entendió como un derecho protegido por la Constitución?

Los tres han sorprendido en algunas de sus votaciones con decisiones que no se esperaban de magistrados conservadores. Algunos analistas lo atribuyen una legítima y deseable independencia de criterio ante casos errados o mal planteados o en los que, simplemente, la parte a la que dieron la razón la tenía. Otros piensan que tal vez teman ser encasillados al inicio de sus carreras, cuando acaban de llegar a lo más alto del escalafón, por el que verán desfilar a varios presidentes. Lo cierto es que las tres audiencias para su idoneidad, en particular la de Kavanaugh, con una insostenible acusación de violación, fueron tan radicales que no deberían hacerles temer una campaña mediática peor.

Roberts y la cuadratura del círculo

Y luego queda la incógnita del presidente del Tribunal, John Roberts, nombrado también por Bush hijo. Durante la vista de los argumentos sobre la ley de Mississippi, sus preguntas parecieron anticipar una resolución favorable a la ley. Así, planteó a los abogados contrarios a la ley por qué, si el fundamento de su rechazo es el 'derecho a decidir' de la madre, consideraban que 15 semanas no son suficientes para ello. Pero al mismo tiempo, el tono de sus interrogantes han sugerido que Roberts podría ser partidario de la cuadratura del círculo: declarar constitucional la ley de Mississippi sin revertir Roe vs Wade.

Algo así respondería bien a su carácter 'centrista', que se puso de manifiesto en junio de 2020 cuando, siendo su voto decisivo, inclinó la balanza (5-4) contra una ley provida del estado de Louisiana, en un asunto idéntico al que en 2016 le llevó a votar a favor de una ley provida de Texas... solo que en este caso su voto era irrelevante, pues entonces la mayoría demócrata ganó por 6-3.

Un argumento jurídicamente potente

En un reciente artículo en The Hill, la jurista Helen Alvaré, profesora en la Antonin Scalia Law School de la Universidad George Mason (Virginia), aportaba argumentos para ayudar a Roberts a tomar la opción provida en la histórica sentencia. Y lo hacía utilizando las propias razones jurídicas de Roberts en la sentencia Obergefell que declaró constitucional el 'matrimonio' homosexual, a la que él se opuso.

En junio de 2015, Roberts votó junto a Thomas, Alito y Antonin Scalia, pero fue otro "centrista", Anthony Kennedy, católico y nombrado por Ronald Reagan, quien dio la espalda a la lógica constitucional y dio la victoria a los partidarios de la destrucción legal del matrimonio. En su voto particular contra la sentencia, Roberts utilizaba un argumento jurídicamente impecable: una sentencia carece de legitimidad si su decisión por la constitucionalidad de una ley "tiene poco o ningún vínculo reconocible con el lenguaje o incluso con el designio de la Constitución".

En efecto, a ninguno de los Padres Fundadores se les pudo ni siquiera pasar por la cabeza que la institución matrimonial abarcase el compromiso entre dos hombres o dos mujeres. Por eso Roberts añadía con ironía: "Si estás entre los muchos estadounidenses partidarios de ampliar el matrimonio a personas del mismo sexo, celebra a tope la decisión de hoy, pero... no celebres la Constitución, porque no tiene nada que ver con ello".

Alvaré sugiere a Roberts que aplique este mismo criterio a Roe vs Wade. Es una consideración interesante no solo a efectos de la peculiar dinámica jurisprudencial norteamericana, sino para entender hasta qué punto cambió la mentalidad respecto al aborto a partir de la Revolución Sexual de los años 60 y 70.

Una tradición clara de protección del no nacido

En su voto particular contra el matrimonio gay, Roberts defendía que las garantías procesales establecidas por la Constitución exigen que el derecho alegado "esté objetiva y profundamente arriagado en la historia y la tradición de esta nación" e "implícito en el concepto de libertad ordenada, de modo tal que, si fuese eliminado, no habría libertad ni justicia".

Las enmiendas 13ª, 14ª y 15ª fueron ratificadas en los años posteriores a la Guerra Civil para garantizar la igualdad entre todos los ciudadanos y fortalecer la abolición de la esclavitud.

Es decir, aplicado al caso del aborto, no puede haber ningún "derecho" que esté en abierta contradicción con las leyes adoptadas generalmente por los estados en la época en la que se ratificó la 14ª Enmienda, que fue a la que se acogieron los jueces en 1973. En aquel entonces, decidieron -en un argumento tan forzado que aún hoy asombra a muchos constitucionalistas- que las garantías de la primera sección de la enmienda sobre el "debido proceso legal" obligado para cualquier limitación de derechos, se aplicaban al "derecho a la intimidad" de la madre sobre si continuar o no con su embarazo.

La 14ª Enmienda se ratificó el 9 de julio de 1868. En aquel momento, 30 de los 37 estados tenían protecciones legislativas para la vida no del no nacido, y todos salvo 3 lo hacían desde el momento de la concepción. Durante los 28 años siguientes, los 7 estados restantes irían adoptando legislaciones protectoras de la vida no nacida. Y eso sucedía, sostiene Alvaré, porque desde el nacimiento de los Estados Unidos hasta 1973, las leyes estatales protegieron siempre la vida humana desde el momento en el que la ciencia podía determinar con certeza que el ser humano estaba vivo.

Hasta principios del siglo XIX la ley protegía la vida desde el momento en el que la madre podía sentir el movimiento del hijo.

Pero desde que los científicos descubrieron la forma concreta en que tenía lugar la fecundación, "las leyes sobre el aborto cambiaron para adaptar al nuevo estándar científico". Esto sucedió justo en la época de la 14ª Enmienda, pues fue pocos años después, en 1879, cuando, el zoólogo alemán Oscar Hertwig pudo comprobar lo que ya se sospechaba y observar por primera vez al microscopio la unión entre un espermatozoide y un óvulo en erizos de mar, descubriendo el papel del núcleo de la nueva célula en la transferencia de la herencia biológica y en la identidad del nuevo individuo.

Las leyes acordes a la ciencia son las leyes provida

Por esa adecuación a la ciencia, señala Alvaré, cuando el uso de la penicilina y la generalización del uso de antibióticos a partir de los años 40 del siglo XX hacía más seguras las intervenciones quirúrgicas y por tanto el aborto para la mujer, no por ello las leyes estatales lo facilitaron, sino que siguieron protegiendo la vida humana en la mayor parte de las circunstancias.

Antes de Roe vs Wade, por tanto, "la ley era un mar de prohibiciones estatales" del aborto. Más de 150 leyes que pretendían ampliar el aborto habían sido rechazadas. E incluso después de Roe vs Wade, han sido aprobadas por los estados al menos 1327 leyes para la protección de la vida del no nacido.

¿Cómo puede hablarse entonces de un amparo constitucional al derecho irrestricto al aborto? El propio Roberts, cuando votó contra la extensión del concepto de matrimonio, pidió a sus colegas del Tribunal Supremo que resistiesen a los cantos de sirena de "la evolución de la sociedad" y tuviesen "la humildad y sensatez de decidir los casos según la Constitución y la ley", pues de otro modo el Tribunal perdería "legitimidad" a ojos de la sociedad.

Desde la fundación del país hasta 1973, concluye Alvaré, los estados protegieron del aborto la vida no nacida,  y a partir de 1973 siguieron haciéndolo aunque el Tribunal Supremo les atase las manos casi por completo. Es hora, pues, de acabar con  esa anomalía.