La sentencia Bostock, dada a conocer este lunes por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, ha actuado como un tsunami devastador sobre el ánimo de los grupos defensores de la vida, de la familia y de la libertad religiosa, y en general en los ámbitos conservadores. 

La sentencia

Los jueces han decidido conjuntamente sobre tres casos de despidos por "orientación sexual" o "identidad de género", el primero de los cuales da nombre al fallo: tres hombres que perdieron su trabajo tras desvelar su condición homosexual dos de ellos, y uno por afirmarse como mujer transgénero.

La cuestión en litigio era si el despido podía ser considerado contrario a la Ley de Derechos Civiles de 1964, firmada el 2 de julio de ese año por el presidente Lyndon B. Johnson, en presencia de Martin Luther King, en el contexto de los conflictos raciales de aquellos años. La ley prohíbe -entre otras- la discriminación por razón de "sexo" en el ámbito laboral.

Por 6 votos contra 3, el Tribunal Supremo ha decidido ahora que "un empleador que despide a una persona por ser gay o transgénero viola el Título VII" de la ley, referido a igualdad de oportunidades en el empleo. La sentencia reconoce que cuando la ley de 1964 habla de "sexo" se refiere "a las diferencias biológicas entre hombre y mujer" y solo a eso. Sin embargo, considera que "cuando un empleador despide a un empleado por ser homosexual o transgénero, necesariamente discrimina a esa persona en parte a causa del sexo". En consecuencia, considera que la protección contra la discriminación por razón de sexo que ofrece la ley debe extenderse a la "orientación sexual" y a la "identidad de género".

Un cataclismo

"Una injusticia" que redefine la naturaleza humana y el sexo respecto a como fueron concebidos por el Creador y que "tendrá implicaciones en muchas áreas de la vida", reaccionó enseguida José Gómez, arzobispo de Los Ángeles y presidente de la conferencia episcopal estadounidense.

"Es difícil sobrevalorar la magnitud de esta decisión y la magnitud de la derrota de los conservadores religiosos o sociales", afirma Rod Dreher, autor de La Opción Benedictina.

"Una decisión sísmica", califica Josh Hawley, el miembro más joven del Senado: "Tendrá consecuencias que irán desde la legislación laboral a los deportes y las iglesias".

"Destará una tormenta", vaticina el jurista R.S. Ghio, que fue director de la prestigiosa revista jurídica Stanford Law Review. Advierte de que, si bien "está por ver" si la sentencia acaba erosionando la libertad religiosa, en el ámbito laboral -en el que se enmarca la decisión del Tribunal Supremo- la experiencia jurisprudencial dice que "cuando los derechos religiosos entran en conflicto con cualesquiera otros derechos, la religión pierde".

"Los efectos serán dramáticos. Esta decisión pone en manos de los activistas LGBT la maquinaria coercitiva de la Ley de Derechos Civiles", afirma R.R. Reno, director de la publicación conservadora First Things.

El cambio de voto de dos jueces conservadores

Pero lo más hiriente de esta "derrota" es cómo se ha producido.

Los dos nombramientos de jueces de Donald Trump, Neil Gorsuch y Brett Kavanaugh (este último, precedido por una campaña de denigración pública pocas veces vista, basada en una denuncia políticamente intencionada y con todos los visos de la falsedad), parecían asegurar un rechazo de la demanda por 4 votos a favor y 5 en contra.

No porque ambos hayan votado siempre en el mismo sentido desde su nombramiento. De hecho, un estudio muestra que, en los últimos sesenta años, Gorsuch y Kavanaugh son los dos jueces nombrados por un mismo presidente que más han disentido durante su primer mandato juntos. Ambos han coincidido en un 70% de decisiones, por un 90% de John Roberts y Samuel Alito (nombrados por George Bush hijo) y un 96% de Sonia Sotomayor y Elena Kagan (nombradas por Barack Obama), por citar solo miembros en activo.

Del mismo modo, en una decisión que sorprendió a muchos, hace pocas fechas Roberts se alineó con la teórica minoría progresista para dejar en manos de los estados la restricción a la apertura de templos durante la pandemia, derrotando a la posición conservadora sostenida por Kavanaugh, que consideraba discriminatorio obligar al cierre de iglesias si se permitía la apertura de negocios.

Es decir, los hechos muestran que la mayoría conservadora en el Tribunal Supremo no es sólida.

Pero nadie esperaba que pudiese flaquear en un tema de tanta trascendencia ideológica como el que se decidió este lunes, a pesar de que, durante las sesiones de las vistas, Gorsuch ya apuntaba que su voto podía no ser el esperado. Y, en efecto, la demanda apoyada por la agenda LGBT, que cabría esperar perdiese por 4-5, ganó por 6-3, gracias a los votos de Roberts y Gorsuch.

El voto de Roberts, ¿una maniobra?

El voto decisivo parece haber sido el de Gorsuch, más que el de Roberts.

Según Sean Trende, analista de Real Clear Politics, el voto de Roberts podría haber sido meramente instrumental, en virtud de los mecanismos internos de funcionamiento del Tribunal. Una vez que Gorsuch había decidido unirse a la decisión pro-LGBT, la derrota conservadora era inevitable. Si Roberts, presidente del Tribunal, hubiese votado con la opción perdedora, la ponente de la sentencia habría sido la juez progresista Ruth Bader Ginsburg. Uniéndose a la opción mayoritaria, sin embargo, el ponente sería Gorsuch. Según esta hipótesis, Roberts habría preferido una derrota conservadora por 6-3, pero redactando la sentencia un conservador, a una derrota por 5-4, pero redactando la sentencia una progresista.

De pie, de izquierda a derecha: Gorsuch, Sotomayor, Kagan y Kavanaugh. Sentados, de izquierda a derecha: Breyer, Thomas, Roberts, Ginsburg y Alito.

Actualmente, el Tribunal lo componen nueve jueces, uno nombrado por George Bush padre (Clarence Thomas, 71), dos nombrados por Bill Clinton (Ruth Bader Ginsburg, 87, y Stephen Breyer, 81), dos nombrados por George Bush hijo (John Roberts, 65, y Samuel Alito, 70), dos nombrados por Barack Obama (Sonia Sotomayor, 66, y Elena Kagan, 60) y dos nombrados por Donald Trump (Neil Gorsuch, 52, y Brett Kavanaugh, 55).

¿Una "traición" a Trump?

No hay más que ver las edades respectivas para comprender la trascendencia en el tiempo de los nombramientos vitalicios de Trump en su primer mandato, y los que podría hacer en un segundo, sobre todo por la deteriorada salud de Ruth Bader. Pero, si llegado el caso de una decisión tan crucial, se producen defecciones de esta magnitud, ¿de qué sirve designar unos jueces en vez de otros?

Trump se empeñó políticamente a fondo por sacar adelante dos designaciones que suscitaron una oposición brutal, aunque la de Gorsuch no traspasó tantas líneas rojas como el rechazo a Kavanaugh. Ahora esas designaciones pueden verse desactivadas como argumento de voto para un sector conservador reacio al presidente en 2016 y ahora, pero consciente del valor de sus nombramientos judiciales.

Como ejemplo: la decisión del Tribunal Supremo puede dejar en letra muerta una decisión de la Administración Trump tres días antes de revocar la imposición de Obama de la ideología de género en el ámbito sanitario, precisamente identificando "sexo" con "orientación sexual" e "identidad de género".

"Ellos han decidido y a algunas personas les sorprenderá", dijo Trump cuando le preguntaron por la sentencia, con tono resignado: "Viviremos con esa decisión. Es una sentencia de gran importancia".

Posteriormente, al fallar este jueves el Tribunal Supremo por 5-4 contra la Administración, pidiendo una mejor fundamentación a la finalización del programa DACA (Deferred Action for Children Arrivals), que concede ventajas a los hijos de inmigrantes ilegales, Trump publicó un tuit afirmando que las "recientes decisiones" evidencian la necesidad de "nuevos jueces del Tribunal Supremo": "Si la izquierda radical de los demócratas logra el poder, diremos adiós a la Segunda Enmienda [el derecho a tener armas], al derecho a la vida, a la seguridad de las fronteras y a la libertad religiosa, entre otras cosas".

El párrafo final pro-LGBT de Kavanaugh

Más que sorpresa -que también-, lo que hay en los movimientos religiosos y conservadores es una gran decepción con este gran fracaso. La sentencia tiene un potencial sin precedentes para inducir en la sociedad norteamericana lo que Reno califica como un nuevo "totalitarismo" ideológico: "La opinión mayoritaria expresada por Gorsuch no deja margen de maniobra. Vincula la afirmación de la homosexualidad y del transgenerismo a nuestras concepciones de la igualdad más básicas. Y lo hace negando que existe ninguna diferencia moral, legal ni metafísica entre hombres y mujeres".

Pero si el voto y la argumentación de Gorsuch sorprenden, sorprende también el tono final del voto particular de Kavanaugh. Su argumentación expresa y argumenta con contundencia y eficacia que la decisión del Tribunal Supremo rompe la separación de poderes al sustituir al legislador, cambiando en su nombre el alcance de los términos de las leyes, algo que el mismo legislador podría hacer y no ha hecho.

Acto seguido, sin embargo, Kavanaugh parece celebrar el objetivo conseguido por el lobby LGBT: "Hay que reconocer la importante victoria conseguida hoy por los gays y lesbianas estadounidenses. Millones de gays y lesbianas estadounidenses han trabajado duro durante muchas décadas para conseguir igualad de trato en la realidad y en la ley... Han expuesto poderosos argumentos políticos y pueden estar orgullosos del resultado de hoy". Él simplemente considera que "es tarea del Congreso, y no de este Tribunal, enmendar el Título VII" de la Ley de Derechos Civiles.

Sentencia "sofista" y "pirata"

Porque, como señalan Alito y Kavanaugh en sus votos particulares, lo que ha hecho el Tribunal Supremo con esta sentencia es legislar, sustituyendo al Congreso, donde nunca ha prosperado la pretensión de incluir la "orientación sexual" y la "identidad de género" bajo el paraguas del "sexo". Quien sí lo ha conseguido es el "impactante despliegue de sofistería" de la argumentación de Gorsuch, según la califica el director de la publicación conservadora First Things : una argumentación plagada de alegatos filosóficos y ejemplos rocambolescos que en algunos casos evidencian lo contrario de lo que pretenden, según contraargumentan los votos particulares.

En el suyo, el juez Alito considera que se trata de una "sentencia pirata", en el sentido de que actúa bajo una "falsa bandera". Gorsuch sustituyó a su fallecimiento al juez Antonin Scalia, histórico defensor del originalismo, la doctrina que considera que el papel del Tribunal Supremo es interpretar la mente original del legislador, no adaptar la ley a las circunstancias o criterios del momento, algo que es competencia exclusiva del Congreso. A Gorsuch se le presumía originalista, pero no solo ha rehecho una ley histórica -y las que se reinterpretarán según esta sentencia-, sino que ha sacado adelante el empeño absurdo de que el legislador de 1964 pretendía amparar una "identidad de género" de la que no empezó a hablarse hasta los años 70, y una "orientación sexual" que en aquel momento era objeto de numerosas discriminaciones que siguieron vigentes durante años sin que nadie pretendiese ampararlas en la Ley de Derechos Civiles.

Por todo ello, Michael Warren Davies, director ejecutivo de la publicación conservadora Crisis Magazine, no ha dudado en hablar de la "traición" de Gorsuch, evocando en el título de su análisis (Et tu, Gorsuch?) las palabras de Julio César al ser apuñalado por Bruto. Y Julio César no es aquí solamente Trump, también el ciudadano medio: según Hardley Arkes, profesor de Jurisprudencia, la decisión del Tribunal Supremo tendrá "efectos que llegarán muy lejos en nuestro país, impactando y desfigurando nuestra vida privada".