Roe vs Wade y la jurisprudencia de arte menor

[Dada la actualidad del tema, reproducimos, por la calidad y profundidad de la argumentación, este análisis jurídico de la sentencia Roe vs Wade publicado en 2014 en la revista "El Notario del siglo XXI".]

La sentencia Roe v. Wade de la Corte Suprema Federal de Estados Unidos de 22 de enero de 1973 legaliza el aborto con arreglo al siguiente esquema (Fundamento Jurídico XI): durante el primer trimestre de gestación, el aborto es absolutamente libre, sin alegación de causa alguna, a la decisión de la madre gestante de acuerdo con su médico; durante el segundo trimestre, el aborto es también libre, pero los estados federados pueden regular aspectos del procedimiento de aborto exclusivamente en consideración a la salud de la madre, no a la vida del feto; en el tercer trimestre, coincidente con la viabilidad extrauterina, los estados pueden regular legalmente el aborto, incluso prohibirlo, siempre que concurra un interés apremiante (compelling state interest), y excepto cuanto sea necesario para salvaguardar la vida o la salud de la madre.

La decisión se tomó por mayoría de siete votos (el presidente Burger, el ponente Blakmun, Powell, Stewart, Marshall, Brennan y Douglas), contra dos (White y Rehnqvist).

Varios factores permiten una nueva revisión crítica de la sentencia: cuatro décadas de vigencia social, la evolución de la legislación federal y estatal y de la doctrina posterior del propio tribunal, y la aparición de documentos relevantes para su interpretación, entre otros, la publicación de las deliberaciones del tribunal (memorandum) por la Biblioteca del Congreso de los EEUU en 1988 a raíz de la cesión de los documentos personales del juez Douglas, y la biografía de Norma Lea McCorvey, la mujer cuyo embarazo provocó el recurso.

Interesan los aspectos jurídicos.

Fundamentación

El Tribunal justifica el aborto libre en la protección del derecho a la intimidad (privacy) de la mujer, recogido en la cláusula del “proceso debido” (due process) de la 14ª Enmienda a la Constitución de los EEUU. Se considera un trasunto de la libertad civil, que garantiza a todo ciudadano un reducto de inmunidad frente a la actuación de los poderes públicos.

Esa fundamentación del tribunal –se ha dicho- desenfoca el verdadero debate jurídico subyacente. En el aborto no se trata de un conflicto entre el individuo y el poder público, sino entre dos bienes jurídicos inconciliables en su plenitud: la libertad de la gestante y la vida del feto. Para no verse obligado a jerarquizarlos, la ponencia de Blackmun elimina del debate al último de los dos términos, negando su existencia a efectos jurídicos. Lo hace no al principio de la fundamentación de la sentencia, sino al final, ya fijada la doctrina legal, y como réplica a los argumentos de la parte apelada.

En el Fundamento Jurídico IX el Tribunal afirma que la constitución americana no contempla en ningún lugar a la persona antes del nacimiento como sujeto de derechos (ap. “A”); y que “siempre ha habido fuerte apoyo a que la vida no empieza hasta el nacimiento” (F.J. IX, ap. B, párrafo 3, línea 3). Invoca como precedentes filosófico-morales de esto a los estoicos, la fe judía, un “amplio segmento” de la comunidad protestante, el common law recibido, el “desinterés” de la clase médica, y la teoría aristotélica de la “animación mediata” que concibe la concepción como proceso y no como suceso, vigente según el ponente hasta finales del siglo XIX. Todo lo anterior estaría contradicho sólo por la “creencia oficial de la Iglesia católica romana” relativa a que la vida existe desde la concepción (F.J. IX párrafo 8º).

Al parecer, la mayoría proaborto de magistrados forzó su argumentación hasta estos límites de cierta indecencia intelectual porque lo que se ventilaba era precisamente la competencia legislativa de los estados sobre el tema. Si el debate se hubiera centrado en la colisión de derechos (libertad-vida), el Tribunal hubiera tenido que reconocer la legitimación de los estados para armonizarla a través de su capacidad de legislar, aunque luego pudiera impugnarse ley a ley, lo que hubiera implicado dejar las cosas como estaban hasta la sentencia.

Esto es así porque la función del Supremo de EEUU es de estricto control constitucional y en absoluto legislativa. Para derogar en bloque la ley discutida (el Código Penal tejano de 1854) y, de paso, la abundante normativa de otros estados sobre el tema, el Tribunal tenía que elevar el derecho de la mujer a abortar al rango de derecho fundamental (los recogidos en las diez primeras enmiendas o “Bill of Rights”), incrustándolo donde fuera dentro en ese ámbito y sin reconocer conflicto jurídico alguno.

El juez Rehnqvist centró su voto discrepante en el tema de la fundamentación: las leyes limitativas del aborto se remontaban en EEUU a la de Connecticut de 1821; la 14ª Enmienda es de 1868, tiempo en que en 36 estados habían promulgado leyes restrictivas, de las cuales 21 subsistían al tiempo de la sentencia de 1973, sin que ningún tribunal hubiera apreciado en todo ese tiempo su incompatibilidad con el derecho a la privacidad. Por otra parte, la cláusula del proceso debido se configura como protectora de derechos, pero hasta entonces no había sido interpretada tan ampliamente como creadora por sí misma de derechos nuevos. Y el derecho a la privacidad no es absoluto, sino que puede ser restringido por la acción legal, pero sí parece serlo el derecho de la mujer, creado por la sentencia, a abortar durante los tres primeros meses.

Desde otra perspectiva, se ha criticado que el recurso argumental a la 14ª Enmienda desconecta el derecho al aborto con la igualdad entre sexos. En realidad se predica del individuo como tal, de su derecho a la libertad y, de modo derivado, a la salud, siendo en esta sentencia dialécticamente secundario el hecho de la gestación vinculado a la condición sexual de la embarazada. El entorno de la demanda era próximo al movimiento social por la ERA (Equal Rights Amendment), que propugnaba por entonces la constitucionalización de la igualdad de género, planteamiento que el tribunal quiso evitar.

Arbitrariedad

Esta crítica es compartida por todos los sectores que han analizado jurídicamente la sentencia, incluso los más decididamente pro-choice.

En el párrafo 4º del preámbulo, el ponente declara que quiere apartar los condicionantes éticos, religiosos o ideológicos, para ampararse en criterios científicos. Pero en el apartado B del F.J. IX (el que sienta como premisa la inexistencia de vida antes del nacimiento) reconoce que “si disciplinas como la medicina, la filosofía y la teología no han sido capaces de llegar a ningún consenso, los juristas, en el actual estado de desarrollo del conocimiento humano, no estamos en posición de especular con la respuesta”. Es decir, la sentencia pretende utilizar criterios de fundamentación que luego rechaza como insuficientes. Y con tan poco apoyo, resuelve el caso formulando principios maximalistas (aborto libre en el primer trimestre), artificialmente compartimentados (división por trimestres) y expansivos (sólo matizables por el compelling state interest).

Las críticas han arreciado en los últimos años porque el carácter literalmente “arbitrario” del criterio resolutorio de los trimestres fue reconocido por el propio ponente Blackmun en las deliberaciones, reveladas quince años después a través de la documentación personal del juez Douglas. Así, el límite del primer trimestre se justifica en la sentencia en que el riesgo para la salud de la madre del aborto provocado en esta fase era en 1973 estadísticamente similar al del alumbramiento. Pero Blakmun confiesa: "This is arbitrary... But perhaps any other selected point, such as quickening or viability (of the fetus), is equally arbitrary".

Es decir, si se trataba de apoyarse en criterios científicos, Blackmun reconoció a sus colegas que igualmente se hubiera podido poner el límite del aborto legal en el momento de la perceptibilidad del feto por la gestante (sentir el movimiento), o de su viabilidad para la vida independiente.

Este fundamento resolutorio de “Roe” siempre se ha percibido como jurídicamente inconsistente, y desde ámbitos contrarios a la sentencia, además, como la palanca revocatoria de la doctrina “Roe” frente al principio de vinculación al precedente o stare decisis. En efecto, los avances médicos irán cambiando los límites de la viabilidad, de la perceptibilidad y del riesgo mortal. La perceptibilidad tiene un grado de subjetivismo psicológico, y puede ser espontánea o artificial (ej., oír los latidos del corazón en una ecografía a partir de la sexta semana). La viabilidad depende no sólo de los avances en neonatología, sino de la disposición de los padres para pedir atención médica intensiva para su hijo prematuro a sabiendas de las probables secuelas …

Procedibilidad (justiciability)

Se trata de un aspecto intrincadamente técnico, que tiene que ver con las especialidades procesales de la jurisdicción constitucional americana. El polémico razonamiento del tribunal está en el F.J. IV.

Cuando el tribunal entró a resolver, Norma McCorvey había dado a luz, y el fruto de su embarazo, de nombre Melissa, había sido dado en adopción. El Tribunal tenía pruebas de que el asunto había sido resuelto sin responsabilidades penales (lo afirma el voto particular de Rehnqvist, F.J. I, p. 1). Por tanto, a efectos de justicia constitucional no había caso, pues no se cumplían los requisitos procedimentales de subsistencia (standness) y no irrelevancia (mootness).

El tribunal había rechazado la legitimación activa tanto del médico que fue requerido para practicar el aborto (no lo había hecho alegando vaguedad en la delimitación del tipo penal), como respecto de otro matrimonio coadyuvante en la demanda -los “Doe”- (pretendían que se les permitiera abortar preventivamente en caso de un futuro embarazo), por razón del carácter especulativo de su pretensión. Sin embargo, para justificar la competencia del Tribunal respecto de la gestante, el ponente argumentó que los embarazos duran menos que los procedimientos constitucionales, y que el caso era literalmente “susceptible de repetición”(FJ IV, p. 6). En el Supremo americano no había doctrina legal pro actione para esa situación. Para no tener que inadmitir el recurso, tuvo que recurrir a esa cita literal, sacada de contexto, de un voto disidente del juez Joseph McKenna contra una sentencia de 1911.

Esta parte de la sentencia ha recibido críticas generalizadas. La doctrina legal firme del tribunal era que la controversia debía estar subsistente (standing) al tiempo de la admisión a trámite de la apelación o en la fase de alegaciones e informes (certiorari review), y no sólo cuando se inicia la acción: U.S. v. Munsigwear Inc., 1950; Golden v Zwickler, 1969; SEC v. Medical Comittee fo Human Rights, 1972.

Pero aunque el tribunal estuviera decidido a entrar en el fondo, la sentencia sólo podía tener entonces efectos declarativos, y no constitutivos de derechos, lo que limitaba su alcance derogatorio de las legislaciones estatales. Hay que aclarar aquí que no existe en EEUU un recurso de amparo constitucional de tipo del regulado en España, sino que la protección de los derechos fundamentales es allí de sistema difuso, correspondiendo a los tribunales inferiores, pero siempre en relación a un caso individual vivo y no irrelevante.

Así, la sentencia “Roe” contradice frontalmente la jurisprudencia anterior y posterior sobre el tema: no hay legitimación procesal para conseguir una resolución estimatoria o desestimatoria puramente declarativa (Mitchell v. Dovan 1970; Gunn v. University Committee 1970, citadas, para ignorarlas, en el FJ III, p. único). De emitirse, la resolución del tribunal tiene sólo el valor de una “opinión de consejo” (“advisory opinion”), explícitamente prohibida por el art. 3 de la Constitución americana, y en todo caso inhábil para derogar en bloque todas las leyes sobre el tema de casi la mitad de los estados de la Unión.

Aun ignorando lo anterior, no podía desconocerse que el recurso se había planteado en el tercer trimestre de embarazo, situación que justificaba la legitimación de la demandante (“plaintiff”). Lo cierto es que el tribunal no solo entró a decidir sobre esos abortos tardíos, sino que también legalizó una situación que no afectaba personalmente a la demandante: los abortos del primer trimestre (voto particular de Rehnqvist, (F.J. I, p. 1º).

Las revelaciones posteriores sobre el caso han acentuado las sombras. El tribunal habría sido competente si la gestante o el médico hubieran sufrido cualquier persecución legal por abortar. Pero la mujer embarazada reveló posteriormente que su abogada Sarah Weddington, quien cimentó su carrera política sobre este caso, la había presionado para que no abortase, lo que habría podido hacer fácilmente en otras jurisdicciones, incluso avanzada la gestación (el recurso contó con importantes apoyos económicos, procedentes en buena parte del editor de la revista Playboy, Hugh Hefner).

Por otra parte, Norma McCorvey mintió: su embarazo no había sido producto de una violación por un grupo de pandilleros, como argumentó su abogada en la demanda, sino de un acto sexual consentido, y con alguien de quien ella “creía estar enamorada”, como reconoció después en su autobiografía. La abogada Weddington, en conferencia pronunciada ante el Instituto de Ética de la Educación de Oklahoma en 1993, reconoció explícitamente que había manipulado el caso, justificándolo en “buenas razones”.

Abuso de jurisdicción

Expresamos en términos de derecho continental la crítica que en el ámbito norteamericano alude al carácter “legislativo” de la sentencia Roe.

Es jurisprudencia constante de la Corte Suprema que el tribunal nunca debe formular una regla de constitucionalidad más extensa que lo requerido por los hechos concretos a que ha de ser aplicada: Liverpool, New York and Philadelphia S.S.Co. v. Commissioner of Emigration (1885); Ashwander v. TVA (1936), e incluso Miranda v. Arizona (1966). El poder legislativo recae en exclusiva en el Congreso.

Frente a esta regla, la sentencia “Roe” regula normativamente el derecho al aborto, pues al separar por trimestres sus consecuencias jurídicas, configura los contornos legales del derecho. Por un lado, limita severísimamente las restricciones que los estados pueden introducir (compelling state interest). Pero, por otro, lo llena de contenidos concretos con alcance parecido a lo que nosotros llamaríamos una “ley de bases”. Así, la sentencia contiene doctrina sobre los límites de la regulación estatal de los procedimientos abortivos en el segundo trimestre, sobre la posibilidad de proscripción de abortos en el tercero, sobre regulación de la titulación necesaria, sobre características de las instalaciones médicas en que debe practicarse, requisitos administrativos, etc. (F.J. X, p. 2 in fine).

Por otra parte, la sentencia declara la inconstitucionalidad total de la ley tejana, pero a la vez permite que respecto al tercer trimestre se promulguen normas tan restrictivas como las contenidas en la ley derogada. O sea, “Roe”, en su intención radical de hacer tabla rasa de toda la legislación de los estados, derogó una parte de una ley que no era inconstitucional ni siquiera con arreglo a la propia sentencia. El Tribunal vuelve a extralimitarse, pues debía haberse constreñido a compeler al estado de Texas a adaptar la parte inconstitucional de su legislación, pero no a derogarla y, menos, íntegramente (Yick Wo v. Hopkins 1886; Street v. New York 1969…).

Impacto normativo

Legal: hasta “Roe”, el Supremo había requerido para declarar o reconocer la existencia de un derecho que el mismo estuviera “tan arraigado en las tradiciones y en la conciencia de nuestro pueblo que pudiera ser elevado al rango de derecho fundamental” (Snyder v. Massachussets, 1934). Sin embargo, en 1973, sólo Hawaii, Nueva York, Washington, Alaska y California tenían leyes cercanamente tan liberalizadoras como lo que salió de esta sentencia. Enfrente, otros 20 estados además de Texas, tenían leyes restrictivas, algunas de vigencia más que centenaria, que habían ido siendo actualizadas en su aplicación legal e interpretación por los tribunales.

La deslegitimación del poder legislativo de los estados fue traumática. Las consecuencias no han parado de producirse.

Tras “Roe”, 49 estados han introducido algún tipo de normativa reglamentando el aborto. Trece no han derogado sus legislaciones restrictivas preexistentes, adoptando resoluciones normativas en previsión de su inmediata revigorización en el momento en que la doctrina de “Roe” sea revocada.

Tras Illinois (cuna política de Obama), Mississippi, Dakota del Norte, Louisiana, Kentucky, Dakota del Sur, Arkansas y Missouri han adoptado ex novo restrictivas leyes en suspenso (trigger laws), que entrarán en vigor en el instante en que la sentencia del 73 sea revocada. Varios (Texas, en julio de 2013), han promulgado leyes cada vez más rigurosas, prohibiendo los abortos tras la semana 20, exigiendo requisitos administrativos a las clínicas, y admitting privileges a los médicos (derecho a derivar pacientes a hospitales cualificados en caso de complicación).

Todos excepto cuatro admiten la objeción de conciencia de los médicos; todos (seis con matices), admiten que cada centro médico decida excluir la prestación. Todos requieren algún tipo de consentimiento parental para las menores, excepto Connecticut, Hawaii, Nueva York, Oregón, Vermont y Washington.

Siete estados han legislado para recoger los criterios de “Roe” y en nueve más hay jurisprudencia de sus tribunales superiores interpretando sus respectivas constituciones estatales en el sentido de considerar legal el aborto con arreglo a tales criterios.

A nivel federal las tendencias legislativas apuntan hacia un intento de constitucionalizar progresivamente el llamado derecho a la vida, y por otro lado, dificultar en el plano administrativo y financiero el acceso al aborto. En Junio de 2013 la Cámara de Representantes de mayoría republicana (con seis votos demócratas) aprobó la Pain-capable Unborn Child Protection Act o “Ley de protección del nonato capaz de sufrir”. Prohíbe todo aborto más allá de la semana 20, salvo violación, incesto o riesgo fatal para la madre; con la presidencia demócrata no tiene ninguna posibilidad de entrar en vigor, pero el trabajo legislativo queda hecho para el futuro.

La enmienda Hyde de 1976 prohíbe el uso del presupuesto federal para pagar la mayoría de los abortos; se pretendió incorporar ampliada a la ley de Sanidad de Obama de 2010 a través de la enmienda Stupak-Pitts. Finalmente no prosperó, pero a cambio el presidente Obama dictó un decreto -revocable- que elimina la mayor parte de esta financiación.

Jurisprudencial: Sólo dos sentencias de la Corte Suprema confirman la doctrina “Roe”: Akron v. Akron Centre for Reproduction Health (1983) y Thornburg v. American College of Obstetricians and Gynecologists (1986). En contraste, son parcialmente revocatorias de la doctrina “Roe” las siguientes:

-Maher v. Roe (1977) declara constitucional prohibir la financiación pública de campañas informativas sobre el aborto.

- Harris v. McRae (1980) declara constitucional exigir autorización de los padres para el aborto de adolescentes y la conservación de las historias clínicas de los abortos.

- Webster v. Reproductive Services (1989) deroga la necesidad del compelling state interest, declarando en su lugar que los estados no podrían establecer “restricciones indebidas” al aborto.

- Planned Parenthood of Western Pennsilvania v. Casey (1992) declara constitucional una ley estatal muy restrictiva del aborto. Se abordó frontalmente la revocación de la doctrina “Roe”, lo que apoyaban cuatro magistrados; finalmente el Tribunal se abstuvo de refrendarla, limitando a declararla subsistente por aplicación de la regla del precedente (stare decisis).

- Scheidler v. National Organization for Women (2006) declara la legalidad de las concentraciones disuasorias en las inmediaciones de las clínicas abortistas.

 -Gonzales v. Carhart (2007): en la sentencia Stenberg v. Carhart, de 2000, el Supremo consideró contraria a la Constitución una ley del estado de Nebraska que prohibía una determinada modalidad de práctica abortiva: el aborto por nacimiento parcial. El Congreso pretendió prohibir esta práctica promulgando una ley federal, pero Clinton la vetó. Fue finalmente aprobada en las dos cámaras en 2003, durante la presidencia Bush, pero fue impugnada ante el Supremo, que en 2007 declaró su constitucionalidad.

Parece extenderse en la sociedad americana, muy movilizada sobre el tema, la percepción de que la doctrina “Roe” fue excesiva y que terminará siendo modificada. La calidad jurídica de la sentencia quizá no sea su mejor aval.

Publicado en el número 53 (enero-febrero de 2014) de El Notario del siglo XXI.