Dos catedráticos de Derecho Constitucional, Enrique Álvarez Conde (enriquealvarezconde.es/blog/), de la Universidad Rey Juan Carlos, y Rosario Tur Ausina, de la Universidad Miguel Hernández de Elche, han publicado en El Mundo un análisis que explica que la práctica del vientre de alquiler no encaja en absoluto con la Constitución Española y que su estado actual de "alegalidad", con numeros vacíos, se debe a la pereza del legislador.  

Estos dos catedráticos piden prohibir los vientres de alquiler "por atentar contra derechos fundamentales, principios, valores y bienes constitucionalmente protegidos". 

Piden que se haga "a través de la función proactiva del Derecho, y de otras técnicas de socialización política (educación en derechos fundamentales y en principios y valores constitucionales, enseñar a vivir en Constitución, etc.) con la finalidad de que los poderes privados (en este caso concreto las empresas que comercializan los vientres de alquiler) y la propia ciudadanía adquieran la conciencia de que ello va en contra del marco constitucional al configurar, a la postre, a las mujeres y a sus cuerpos como una auténtica mercancía que se puede comprar, vender o alquilar". 

Publicamos a continuación este análisis por su interés. 

El Derecho y los vientres de alquiler
Enrique Álvarez y Rosario Tur Ausina

En los últimos meses la opinión pública española ha analizado, desde una multiplicidad de perspectivas, la problemática de los vientres de alquiler, ofreciendo juicios y opiniones dispares que no siempre responden a la realidad española. Por ello, y para que nuestros legisladores tomen conciencia del caso, creemos necesario ofrecer nuestra opinión.

Como juristas, hemos de dar la razón, para empezar, a quienes piensan que los vientres de alquiler no están prohibidos en nuestro país. 

La propia regulación actualmente existente (el art. 10 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida), establece la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación por sustitución y, con ello, la ausencia de efectos respecto a la posible filiación que pretendía dicho contrato. Ello significa que la norma, ni dispone expresamente la prohibición de tal práctica, ni sanciona a quienes llevaran a cabo tales técnicas reproductivas. 

Ahora bien, que ello sea efectivamente así no supone, como creemos, que encaje sin más con nuestro marco constitucional. 

En efecto, lo que le ocurre a esta norma es que simplemente omitió confrontar la gestación por subrogación con la Constitución misma como suma, no sólo de espacios de libertad, sino también de igualdad entre los sujetos implicados.

Y es que debe tenerse en cuenta que, en no pocas ocasiones, la omisión o la tibieza del legislador esconde, en realidad -como ocurre en el presente caso-, un escaso compromiso con los derechos fundamentales y con los valores constitucionales entendidos como un conjunto indivisible e interdependiente. 

Por ello, antes de legitimar sin más esta disposición e incluso abrirla a nuevos desarrollos jurídicos, conviene plantearnos dos cuestiones: por un lado, la actitud que muestra el derecho y hasta que punto éste quiere llevar a cabo esa confrontación entre el marco constitucional y la institución de la gestación subrogada; por el otro, que en un mundo globalizado resulta muy complicado -por no decir imposible y además estéril- encerrar el debate entre las fronteras estatales.



Respecto a la primera cuestión, el Derecho, al incorporar a su ámbito cualquier interés digno de protección jurídica, puede adoptar diferentes posturas. En primer lugar, el derecho puede desarrollar una función sancionadora, situación que ocurre cuando el ordenamiento jurídico prohíbe una conducta por atentar o violar principios, bienes constitucionales o derechos fundamentales.La expresión más conocida es el Derecho penal, y en sentido mas amplio el Derecho sancionador, que para adecuarse al principio democrático debe tener un carácter de intervención mínima. 

En segundo lugar, el ordenamiento puede adoptar una postura neutra, consistente en reconocer hechos jurídicos y anudarles determinadas consecuencias jurídicas, pero sin contemplar una prohibición de dichos hechos. Es el caso que nos ocupa. 

Y una tercera, que pudiera calificarse de función proactiva del Derecho, consistente en que este promueve o favorece determinadas conductas en aras de esa protección de bienes constitucionales y derechos fundamentales a que antes nos referíamos. Esta es la función que debería ser aplicable al caso que nos ocupa.

En efecto, la gestación subrogada difícilmente encaja con la Constitución por los siguientes motivos. 

En primer lugar, porque atenta contra el carácter inalienable de la dignidad, pues esta práctica hace que el sistema configure a las mujeres como un sujeto cosificado convertido en una propiedad privada susceptible de erigirse en una mercancía (por mucho altruismo que quiera alegarse), lo que es en consecuencia contrario a la idea de que la maternidad por sustitución se produce entre sujetos situados en una posición igual y en base a un libre consentimiento entre las partes. 

Y en segundo lugar, la posible prohibición de este contrato no afecta al libre desarrollo de la personalidad de los sujetos implicados por impedir el supuesto derecho a la maternidad/paternidad de aquellos, pues efectivamente ésta última (la maternidad/paternidad) no es propiamente un derecho, sino un hecho consentido y regulado por el ordenamiento al que se le anudan efectos jurídicos y que bajo ningún concepto puede dar lugar a prácticas contrarias a otros derechos y valores que están en juego en el supuesto de hecho que comentamos (la dignidad, la libertad y la igualdad).

Por los motivos anteriores no nos convencen argumentos filosóficos o altruistas. 

La dignidad humana no es, en efecto y constitucionalmente hablando, la que se configuró en el siglo XVIII; y no hace falta acudir a Kant para poner de relieve que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico unas manifestaciones concretas: es el fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 de la Constitución) y se proyecta sobre todo el sistema de derechos fundamentales, exigiendo una igualdad «real y efectiva» (art. 9.2 de la Constitución), pero también por citar otros ejemplos, sobre el derecho a una información «veraz» y no mendaz, la educación «en principios democráticos», la tutela judicial «efectiva», el derecho a una vivienda «digna», un medio ambiente «adecuado para el desarrollo de la persona», etc..... 

Por otro lado, los llamados argumentos altruistas no encierran sino una concepción sexista y negadora de la igualdad de derechos y oportunidades de las mujeres, cuyos cuerpos son objeto de comercialización.

Ser feminista, es decir, defender la igualdad de derechos de mujeres y hombres, es lo mismo que ser demócrata; o digamos que lo último conlleva, per se, lo primero. Ambas posiciones van indisolublemente unidas. Y lo contrario es utilizar argumentaciones que van contra el principio democrático y contra la propia dignidad humana, que tanto proclamamos. Por tales razones es posible llegar a la conclusión de que lo que le ocurre a nuestro actual marco normativo es que resulta escasamente garantista y poco comprometido con la igualdad.

Desde la segunda cuestión relativa al fenómeno de la globalización, los estudios de derecho comparado ponen de relieve una disparidad normativa, existiendo países que permiten los vientres de alquiler en el sentido de dar validez al contrato realizado entre las partes y no su nulidad, como acabamos de ver, en el caso español, lo cual implica también una determinada lectura de sus propios marcos constitucionales. 

Sin embargo, la realidad globalizadora no puede llevarnos, sin más, a dejarnos arrastrar por otras regulaciones jurídicas pero tampoco por meros criterios ligados al pragmatismo liberal, es decir, al margen de nuestra capacidad para discutir y pactar sobre un marco constitucional que hoy es mucho más comprometido con la persona desde sus concretas circunstancias. 

Así, por un lado, aunque la institución de la gestación subrogada atentara contra determinados valores y principios constitucionales, no cabría negar -en virtud de otro bien constitucional cuál es la garantía del interés superior del menor- la inscripción en el registro de los menores nacidos mediante este tipo de práctica en otros países. 

Y por otro lado, resultaría también una paradoja que en un marco constitucional europeo que promueve la libre circulación y la generación de ciertas bases democráticas comunes (la idea de un derecho común europeo), las normativas sobre la gestación subrogada sean dispares.Efectivamente, las consideraciones anteriores ponen de relieve una complicada paradoja: que la globalización lleva aparejada la posibilidad de que hechos jurídicos iguales reciban consecuencias jurídicas distintas en los diferentes países, pero también de que al tiempo haya una acusada tendencia a que las Constituciones resulten más permeables a esas mismas regulaciones diversas. 

La porosidad de las Constituciones es evidente. Y como además no hay una respuesta jurídica global a la globalización, o como incluso la misma es prácticamente imposible (pensemos en el proceso de creación de la Corte Penal Internacional, sus dificultades de actuación, y el no reconocimiento de la misma por casi la mitad de la población mundial- China, India, Rusia, USA...-), no basta ya con las dos primeras funciones del Derecho (ni la sancionadora, ni la neutra), y se convierte en más necesaria que nunca la actitud beligerante y proactiva del ordenamiento, mostrando su capacidad para construir y generar verdades indivisibles.

De todo lo anterior es posible colegir dos conclusiones. 

En primer lugar, que hay que reformar nuestra actual legislación prohibiendo y/o sancionando los vientres de alquiler por atentar contra derechos fundamentales, principios, valores y bienes constitucionalmente protegidos. 

Y una segunda, quizá más importante: que ello ha de realizarse a través de la función proactiva del Derecho, y de otras técnicas de socialización política (educación en derechos fundamentales y en principios y valores constitucionales, enseñar a vivir en Constitución, etc.) con la finalidad de que los poderes privados (en este caso concreto las empresas que comercializan los vientres de alquiler) y la propia ciudadanía adquieran la conciencia de que ello va en contra del marco constitucional al configurar, a la postre, a las mujeres y a sus cuerpos como una auténtica mercancía que se puede comprar, vender o alquilar. Libertad e igualdad son una realidad indivisible, y ésta última, la igualdad, es un derecho fundamental, un principio constitucional y un valor superior del ordenamiento jurídico.

(Publicado originariamente aquí en El Mundo)